红色家书映照初心使命

由此，20世纪基于苏联极权主义传统对中国的批判，与19世纪以来基于东方专制主义传统对中国的批判一脉相传，构成了西方中心主义的重要组成部分。

[14]38耄耋之年的郭教授不但这样呼吁，更是身体力行。他们虽有积极要求改革的需要与追求，但是作为有产者，他们也极容易被垄断集团、贪腐集团、权贵集团吸收或与其勾结，成为改革的又一阻碍。

国家也要在限制社会权力的运作与行使的同时，通过法治化的管理方式，对社会组织的成立与活动进行宪法与法律的保障。解放前，郭教授就开始积极追寻马克思主义真理，研读马恩的原著。[2]16他认为，法学家、法律人应该面向社会，把研究和实践的重心，由国家与法转向社会与法，着力研究和助推公民和社会组织依法进行维权活动，促进良性的非政府组织的建立，促进社会权力的发展和公民社会的形成，为推进人大制定社团法、新闻法、出版法鼓与呼。他从人本主义出发，以马克思人权理论为基础，以宪政社会主义为目标，以公民社会与社会权力为支点，深刻分析中国存在的种种问题。政治人权应是我国现今的首要人权。

黑格尔在《法哲学原理》中提出市民社会和国家的结构。马克思主义的出发点、基本立场和归宿，是着重关注和代表社会广大劳动者的利益，保障人权，追求人的自由和平等，在劳动者的解放中包含着普遍的人类解放。1980年，荷兰最高法院认为荷兰《民事诉讼法》第959条关于非婚生子女与婚生子女区别对待的规定违反了《欧洲人权公约》第8条和第14条的规定，因此不予适用。

（2）如果无法将国内法解释为与国际法一致，法院将检视如果不适用国内法，是否可以解决相关争议案件这一问题。在这种被称为波德模式（Polder Model）的文化中，[65]（1）由于政党众多（目前有11个政党），很难产生绝对多数党，所以政府往往是由不同党派在联合的基础之上形成——政治联合和妥协自然是极为必要的。另外，最高法院还在这一判决中设立了一套程序性规则，从而使没有结婚或者已经离婚的父母可以共享父母对子女的抚养权。[76]荷兰现行宪政体制的支持者（他们在荷兰社会中占多数地位）显然不赞同这种质疑和否定。

而Preadvies van A.K.Koekkoek 则认为1879年1月13日的. Meerenberg judgment才真正明确地确立了这一规则。the King和a royal decree依然在宪法中使用，但其主要是指政府……如果要总结荷兰宪法的特征，那就是，议会的权力不断扩张，民主日益增强，政府的自主权逐步萎缩，地方权力和组织在不断调整后形成了一定程度的统一性（uniformity），基本权利得到强调，通过法律保护公民不受政府行为侵犯日益重要……[53] 如果说荷兰共和主义有什么特色的话，我们应当承认，其更关注联盟/中央与各省之间，议会与执政/国王之间的分权关系，议会与法院之间的关系则并非重点——事实上，1848年修宪时之所以在第115条中规定议会立法神圣不可侵犯，也主要是对1814年宪法关于国王统治国家，众大臣对君王负责规定的反动。

[4] 需要说明的是，依照荷兰的政治传统和文化，对于一些重大的事情，政府总是会建立一些临时的委员会先期进行研究和调查。13世纪以来，荷兰人就开始筑堤坝，拦海水，再用风动水车抽干围堰内的水，从而开垦土地，这种特殊的地理环境对荷兰宽容、妥协、和而不同的民族性格产生了极为重要的影响。他告诫人们，依据加尔文教的教义，所有的人都是罪人，规则的制定者和议员们并不例外，因此应当予以控制。Van Raalte v. The Netherlands, 23 Apr. 1997, 25 E.H.R.R. 647; Case26/62,Van Gend and Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen[1963] ECR1. [76] Mark Tushnet, The Possibilities of Comparative Constitutional law, 108Yale Law Journal1225, 1302, Footnote.347 (1999). [77] 英国迄今为止并没有一部成文的宪法典，而且自Dicey时代以来，议会至上被理解为议会可以制定或者不制定任何法律，而没有任何人或者组织可以通过英国法律获得推翻或者废止议会法律的权利。

然而社会各界，甚至包括联邦和各州政府纷纷表示，联邦最高法院对宪法的解释有可能导致公民权利被肆意剥夺，因此反对最高法院的这一判决。荷兰的经验表明，人权保护是世界各国的共同任务，但为了保护人权而允许司法进行违宪审查却并非普世且不可替代的真理。该判决做出后，议会立即表示要着手进行相关民事法律的修改，尽管按照荷兰的宪政制度，议会并没有义务这样做。1953年修宪时，宪法中增加了一个新的条款（第94条），其规定如果荷兰王国的一项国内立法与对所有人都具有普遍约束力 (binding on all persons)的国际条约或者国际组织的决定相冲突的话，该项立法不得实施（shall not be applicable）。

（5）但如果法院发现议会在合理的期限内完全没有修改相关国内法的意愿，那么，即便是涉及政治事务，法院也将不适用相关国内法。当事人不服该判决遂上诉到最高法院，并提出，依照《欧洲人权公约》第8条的规定，为了孩子的最大利益，离婚后的父母共享监护权是可能的。

[58]（2）司法权尽管明确赋予了各种法院，但行政纠纷的解决则保留给国家参事院而非普通法院管辖。[5] J.R.Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet, Gravenhage: Martinus Nijhoff, 1848, p.60. [6] 在1848年宪法修改通过后，现行的荷兰宪法又先后于1884，1887，1917，1922，1938，1946，1948，1953，1956，1963，1972，1983，1987，1995，1999，2002，2005，2008进行了18次修改。

[70] Philipp Kiiver (ed.), National and Regional Parliament in the European Constitution Order, (Groningen: Europa Law Publishing, 2006), p.79; Leonard F.M.Besselink, The Dutch Constitution, the European Constituion and the Referendum in the Netherlands, in Anneli Albi Jacques Ziller, The European Constituion and National Constitutions: Ratificaiton and Beyond, (Kluwer Law International,2006), pp.113-122.不过，2005年荷兰全民公决反对《欧盟宪法条约》似乎是个例外。妥协 (compromise)这个单词在荷兰语中不带有任何贬义色彩。然而法院在裁决纠纷的过程中可以通过解读该项立法不得实施间接获得司法审查权，因为从字面上理解，该项立法不得实施应该包括法院不得实施相关国内法。相关讨论详见AV. Dicey，An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th edition, London, Macmillan, 1959, pp.39-40; Allson.L.Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Right Act, Oxford/Portland: Hart Publishing, 2009, pp.12-15;Vernon Bogdanor, the New British Constitution, Hart Publishing, 2009. [78] 前引（73）Roal de Lange书，第37页。为了实现保护人权和维护法律秩序统一和谐这两个目标，每个国家应当在尊重本国国情的基础上进行制度设计。[51] Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, 49 American Journal of Comparative Law 4, pp.45-46 (Fall 2001). [52] 1579年《乌特勒支联盟条约》签订后成立的尼德兰联省共和国是一个非常松散的邦联制国家，正式的中央政府并没有建立，各个省保留了完整主权——阿姆斯特丹所在的荷兰省（Holland）最为强大，只是每年不定期召开联盟会议讨论外交、军事、税收等共同关心的问题。

[13]在讨论的过程中，宪法委员会的一些委员对内政部长的建议提出了质疑和批评。[90] 其次，司法审查制度本身并非一项不可替代的制度。

[32]一年之后，大部分荷兰法学家也纷纷在全荷法学会（Dutch Lawyers Association）年会（1992年6月）上附和，表示他们支持废除宪法第120条对于司法审查的禁令。[44]本文着力从荷兰人特殊的法律观，别具一格的宪法，荷兰人对主权和分权理论的理解，以波德模式为核心的社会治理机制，以及国际法对于荷兰国内法的影响等几个方面进行分析。

在这个意义上，我们可以窥探1848年时的荷兰人为什么对索贝克所建立司法审查制度的建议不感兴趣的原因了——那个时代的主要使命是保护人民同专制君主斗争的胜利成果，而不是去限制议会的权力。然而由于上议院的议员由12个省议会推举产生，代表各省的利益，相对比较稳定，所以重新选举上议院议员来对宪法修正案草案进行表决显得就有点多余，所以1995年宪法修改了第137条，只要求下议院重新选举，上议院则不需要仅仅因为宪法修正案就解散。

然而，当荷兰法院（特别是最高法院）在欧洲法院和欧洲人权法院的压力之下越来越频繁地适用宪法第94条审查国内法时，[75]人们才在猛然间发现，宪法第94条的规定不但改变了欧洲（通过欧洲法院和欧洲人权法院）与荷兰的关系，而且悄然改变了荷兰法院的角色以及其与议会的关系。1969年，国家宪法委员会就内政部长的建议进行了讨论。[87] 所有这些制度发展和学术争论表明，未来荷兰议会与法院关系的发展依然并不明朗，司法审查能否在荷兰建立依然是个未知数。我们唯一可以确信的是，在传统政治文化、宪法的特殊性以及国际法的庇护等因素的影响下，在国内法上建立一套的司法审查制度对荷兰来说并非一件紧迫而必需的事情。

比较法学家莫诺·卡佩莱蒂在他那本重要的著作中甚至宣称，司法审查为暴政所厌恶，一切极权主义政体皆已表明其对政府行为尤其是立法行为的司法审查持有敌意。原告认为，虽然宪法第120条禁止法院进行违宪审查，但并没有明确禁止法院依照不成文法（unwritten law）中的一般法律原则（比如说法的确定性原则）来审查议会所制定的法令。

比如，一些反对者认为司法审查的实质是让法院做出一些原本应当属于议会职权范围内的政治决定，如果按照内政部长的建议，部分地解冻宪法的禁令，可能会危及司法的独立性——因为法官候选人的选择将会成为政治争论和政治影响的牺牲品。从1848年宪法修改开始，相关的争论就已经产生。

在1785年左右，深受法国启蒙思想和法国大革命影响和鼓舞的爱国者党（the Patriots）所建立的自由军团控制了荷兰许多重要的省份，并迫使作为执政的威廉五世逃离首都海牙。通过追问这两个问题，法院将第94条的规定转化为司法管辖权的问题。

[14]另外，还有人认为，法院依照国际条约进行司法审查和依照宪法进行违宪审查完全是两种不同的情况——前者是与尊重各国法律普遍承认的最低限度的规范（minimum norms）联系在一起的，而司法审查则与公民的日常生活息息相关（closer to home），因此不能以宪法允许前者作为宪法也应当支持后者的依据。在征求了国家参事院（the Council of State）的意见之后，内政与联合王国关系部长（the Ministers of Interior and Kingdom Relations）于2008年7月18日向女王提交了一份题为报告，即内德报告(Nader Raport)。随后，议会上院和新产生的议会下院对宪法修正案进行二读，只有同时获得上下两院超过2/3多数的赞成票，该修正案才可以生效。[79] 通过一系列的判例，荷兰法院逐步建立并完善了依照宪法第94条进行条约审查的司法裁判标准：（1）法院首先会尽可能的将有违反国际法嫌疑的国内法解释为与国际法一致。

需要说明的是，由于欧盟法（EU Law）具有直接效力和最高效力，因此上述规则并不适用欧盟法。……按照1814年宪法，国王在国家政治生活中占据中心位置，然而1848年以来，宪法上的国家元首并不像法国或者美国总统那样享有很大的权力，部长们通过合意作出决定逐步成为荷兰宪法的特征，并成为一个政治趋势。

（4）宪法的解释权属于议会。[94] 这一点，在中国学者中间表现的最为明显，比如有学者用极为华美且悲壮地口气谈到当宪政作为‘世界图像呈现的时刻，中国（大陆）是一位缺席者。

然而，长久以来，包括最高法院在内的所有普通法院从来没有宣布过自己放弃了对行政诉讼案件的审理权。宪法修改的过程中，一些政治家提出动议说应当允许司法进行违宪审查，但当时的政府同样以避免法院卷入到政治事务为由拒绝了这一建议。